IL NUOVO PROCEDIMENTO DI CONCILIAZIONE

Da: STUDIO LEGALE AVV. ROBERTO MAURO  01/07/2011
Parole chiave: Consulenza Aziendale, Consulenza Legale, clausole contrattuali

 

L’introduzione del procedimento di mediazione e le sue finalità.

Il D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 e il D.M. 18 ottobre 2010, n. 180, hanno dato attuazione all’articolo 60 della legge n. 69 del 18 giugno materia di mediazione finalizzata alla conciliazione, definizione e prevenzione delle controversie civili e commerciali. Tale complesso di norme viene comunemente definito, dopo qualche mese di applicazione, come procedimento di mediaconciliazione.

La disciplina della mediazione, rivolgendosi alla conciliazione delle contese in materia civile e commerciale, si pone come obiettivo dichiarato, per un verso, di deflazionare il contenzioso civile italiano e, per altro verso, di diffondere la cultura del ricorso a soluzioni alternative rispetto all’opzione giudiziale.

L’anzidetto decreto D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 consente poi l’adeguamento del nostro Ordinamento ad alcune disposizioni comunitarie che regolamentano la mediazione stessa, quali quelle contenute nella Direttiva europea del 21 maggio 2008, che considera la conciliazione come uno strumento giuridico idoneo a favorire un miglior funzionamento del mercato comune, realizzando più compiutamente l'auspicata libera circolazione delle persone, dei lavoratori, dei servizi, delle merci e dei capitali all’interno dell’Unione. Un risultato che è possibile conseguire unicamente migliorando l’accesso dei cittadini ai servizi della Giustizia, attraverso l’adozione di soluzioni complementari all’attività giurisdizionale.

In ambito comunitario, la mediazione viene giudicata utile per migliorare le relazioni di amicizia tra gli Stati membri, per favorire l'esecuzione spontanea degli accordi raggiunti tra i medesimi, per definire le controversie transfrontaliere, oltre che per migliorare la qualità della Giustizia civile.

Da più parti si ritiene pertanto che qualora in Italia non si dovesse preparare adeguatamente l’avvento della conciliazione prevista dalla riforma del processo civile del luglio 2009, si sprecherebbe l’ultima possibilità che lo Stato e gli operatori della Giustizia hanno di conservare un minimo di credibilità presso gli utenti della Giustizia, rendendo un servizio che sia non solo al passo con i tempi, ma che preveda altresì tempi di “erogazione” del servizio stesso finalmente ragionevoli.

Tuttavia sebbene siano in molti a ritenere che le disposizioni in questione possano contribuire in maniera determinante a modificare il volto della giustizia civile italiana, permangono dubbi e perplessità in molti altri sull’impianto complessivo del provvedimento che ha varato la riforma.

Si sono avute infatti dall’entrata in vigore del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010  molte manifestazioni di dissenso provenienti in prevalenza dall’avvocatura che ha assunto una posizione molto critica nei confronti dell’introduzione del nuovo procedimento.

In sostanza si ritiene che la mediazione obbligatoria produrrà come unico effetto quello di dilatare ulteriormente i tempi e i costi del contenzioso civile oltre a porsi in contrasto con l’art. 24 della Costituzione Repubblicana, che, come è noto, intende garantire alla parte, sempre e comunque, la libertà di agire in giudizio.

Una libertà che non può essere limitata, compressa o anche solo condizionata dal timore di incorrere nelle severe sanzioni di natura procedurale ed economica previste dalle norme del D. Lgs. n. 28  del 4 marzo 2010 la cui lettera e il cui spirito non dovrebbero mai entrare in conflitto con i contenuti di una fonte del diritto sovraordinata alle altre come  

Obbligatorietà della mediazione

L’art. 2 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 prevede che chiunque può accedere alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e commerciale vertente su diritti disponibili. Questa ampia previsione normativa permette di ipotizzare l’applicazione del procedimento di conciliazione sia prima dell’instaurazione di un giudizio innanzi alla magistratura, sia durante. Si parla in entrambi i casi di “conciliazione facoltativa” che si distingue da quella “obbligatoria” prevista e introdotta per alcune materie dall’art. 5 del medesimo decreto.

Secondo l'art. 5 ("Condizione di procedibilita' e rapporti con il processo"), comma 1, del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, chi, a far tempo dal 20 marzo 2011, intende infatti esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di

condominio,

diritti reali,

divisione,

successioni ereditarie,

patti di famiglia,

locazione,

comodato,

affitto di aziende,

risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti,da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità,

contratti assicurativi, bancari e finanziari,

e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate.

Pochi mesi prima dell’entrate in vigore della mediazione “obbligatoria”, si è tuttavia registrata una modifica parziale della normativa, che ha ritardato l’introduzione dell’obbligatorietà per alcune delle materie previste nel D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010.

Il decreto legge 29 dicembre 2010, n. infatti prorogato e rinviato, al 20 marzo 2012 l’obbligatorietà del procedimento di mediazione per le controversie in materia di condominio e risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti.

L’introduzione dell’obbligatorietà del procedimento di mediaconciliazione stabilisce quindi che per talune cause civili non sarà più possibile rivolgersi alla magistratura senza aver esperito prima il medesimo procedimento davanti a uno degli organismi riconosciuti ed abilitati dal Ministero per tale attività.

Solo nei casi in cui le parti non troveranno un accordo in quella sede si andrà in Tribunale.

La condizione di procedibilità, dunque, non impone che la lite debba necessariamente trovare una soluzione positiva, ma semplicemente che si sia tentata la strada dell'alternativa al giudizio.

L’omesso esperimento del procedimento di mediaconciliazione, costituisce un ostacolo al Giudice per assumere una decisione nel merito e quindi ciascun soggetto che risulta essere intenzionato a promuovere un giudizio nelle materie per le quali è prevista la mediazione obbligatoria, dovrà prima percorrere questa nuova strada alternativa al contenzioso ordinario.

La conseguenza di tale impostazione è che qualora un giudizio innanzi alla magistratura ordinaria dovesse essere promosso senza l’attivazione preliminare del procedimento di mediazione, l'improcedibilità di cui si è detto dovrà essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza di trattazione della causa. Il giudice ove rilevi che la mediazione e' già iniziata, ma non si e' conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di quattro mesi di cui all'articolo 6 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010.

Allo stesso modo provvede quando la mediazione non e' stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.

Il comma 1 dell'art. 5 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 non si applica però alle azioni previste dagli articoli 37, 140 e 140-bis del codice del consumo di cui al decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206, e successive modificazioni. Quanto sopra non si applica inoltre (art. 5, comma 4):

a)      nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione;

b)      nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile;

c)      nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei provvedimenti di cui all'articolo 703, terzo comma, del codice di procedura civile;

d)      nei procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all'esecuzione forzata;

e)      nei procedimenti in camera di consiglio;

f)       nell'azione civile esercitata nel processo penale.

Lo svolgimento della mediazione non preclude in ogni caso la concessione dei provvedimenti urgenti e cautelari, ne' la trascrizione della domanda giudiziale (art. 5, comma 3).

E’ evidente pertanto che il legislatore con l’introduzione della stringente clausola di procedibilità auspica di poter alleggerire i Tribunali dal carico delle cause civili, di ridurre i tempi di soluzione delle liti contenendo altresì i costi a carico dei cittadini.

Questi obbiettivi potranno essere riscontrati e valutati solo dopo un ampio lasso di tempo che sarà necessario per testare ed esaminare l’efficacia del nuovo procedimento di mediaconciliazione oltre che per permettere la diffusione della “cultura della conciliazione”.

La domanda di mediazione finalizzata alla conciliazione

Ai sensi dell’art. 4 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 la mediazione, sia facoltativa che obbligatoria, si introduce con una semplice domanda rivolta ad un organismo riconosciuto dal Ministero ed abilitato ad esperire tale procedimento.

La domanda di attivazione deve contenere l’indicazione dell’organismo stesso, delle parti, dell’oggetto della pretesa e delle relative ragioni e deve essere presentata presso la segreteria dell’organismo di conciliazione che è stato scelto dall’istante.

Il D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 non richiede una forma specificadella domanda di attivazione, però, stabilisce che la mediazione inizia “All’atto della presentazione della domanda di mediazione” e ciò induce a ritenere che la stessa vada presentata in forma scritta. Ciò anche perché il contenuto della domanda, e la data del primo incontro fissato dal mediatore, devono essere comunicate per iscritto all’altra parte.

Nella domanda l’istante dovrà specificare i termini della controversia, descrivendo la fattispecie e spiegando per quali interessi chiede tutela e quali sono in concreto le proprie richieste. Le parti interessate hanno anche la possibilità di presentare domande congiunte.

Dal testo della norma si evince che non è prescritto un preciso contenuto alla domanda, ma si ritiene che una descrizione abbastanza analitica della situazione controversa possa facilitare la conoscenza dei fatti da parte del mediatore già prima del primo incontro e ciò potrebbe abbreviare i tempi della procedura.

Si rileva inoltre che successivamente all’introduzione delle norme in esame ciascun organismo ha ormai posto in essere propria modulistica mediante la quale il soggetto istante arriva a predisporre una domanda di conciliazione in modo semplice e immediato inserendo i dati e gli elementi che vengono richiesti.

In questo modo il soggetto istante risulta essere autonomo nel poter attivare un procedimento di mediaconciliazione senza dover ricorrere all’ausilio di professionisti del diritto. Sul punto le recenti manifestazioni di dissenso da parte dell’Avvocatura hanno però portato il Ministero della Giustizia a riconsiderare tale aspetto e pare probabile ed imminente una modifica del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 nel senso di prevedere l’obbligatorietà della difesa tecnica così come previsto nei processi civili ai sensi dell’art. 82 c.p.c.

La modificazione di tale norma determinerebbe quindi la necessità per le parti che si rivolgono agli organismi di conciliazione di essere assistiti dai propri legali di fiducia i quali diventerebbero parte integrante e soprattutto necessaria del procedimento di mediaconciliazione.

Anche in ordine al luogo in cui può essere instaurato il procedimento che ci occupa non si rilevano vincoli alla libera determinazione delle parti. La parte istante o le parti congiuntamente possono infatti scegliere liberamente l’organismo presso il quale attivare il procedimento di mediaconciliazione.

Tale elemento risulta essere sostanzialmente differente da quanto previsto nell’ambito del processo civile per l’introduzione del quale vi è la necessità di rispettare rigide regole sulla competenza territoriale del Giudice chiamato a decidere (art. 18 c.p.c. e seguenti). 

In caso di più domande, la mediazione si svolgerà davanti all’organismo presso cui è stata presentata e comunicata alla controparte la prima domanda.

Non bisogna inoltre trascurare che il legislatore ha ricondotto alla domanda di mediazione effetti sulla prescrizione e sulla decadenza

Ricordiamo che la prescrizione é un mezzo con cui l'ordinamento giuridico opera l'estinzione dei diritti quando il titolare non li esercita entro il termine previsto dalla legge (art. 2934 cod. civ.). E’ prevista dalla legge solo nell'interesse generale ed implica la perdita di un diritto acquisito.

La decadenza diversamente consiste nella preclusione dell'esercizio del diritto da parte del titolare, sia che inerisca ad un diritto potestativo, sia che inerisca ad un diritto facoltativo. La sua funzione è limitare i tempi di incertezza delle situazioni giuridiche; infatti non sono ammesse interruzioni e sospensioni (salvo che sia diversamente disposto: art. 2964 cod. civ.. Inapplicabilità di regole sulla prescrizione).

L'art. 5, comma 6, del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 afferma che dal momento della comunicazione alle altre parti la domanda di mediazione produce sulla prescrizione gli effetti della domanda giudiziale.

Vale a dire che dopo il deposito della domanda e la comunicazione alle parti del giorno in cui avrà luogo il primo incontro di mediaconciliazione il decorrere di un eventuale termine prescrizionale viene interrotto. La comunicazione della domanda, unitamente alla data del primo incontro, può essere svolta dalla parte istante e in tal caso il momento in cui avviene l’interruzione della prescrizione risulta essere quello in cui essa comunica all’altra parte tale domanda, unitamente alla data del primo incontro (art. 5, u.c., e art. 8, primo comma, D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010).

Dalla stessa data, la domanda di mediazione impedisce altresi' la decadenza per una sola volta, ma se il tentativo fallisce la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza, decorrente dal deposito del verbale di cui all'articolo 11 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 presso la segreteria dell'organismo.

Le sessioni di mediaconciliazione

Nel caso di formulazione di domanda singola, il responsabile dell’organismo ai sensi dell’art. 8 D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre 15 giorni dal deposito della domanda.

La segreteria dell’organismo di conciliazione comunica all'altra parte, nel più breve tempo possibile, l'avvenuta presentazione della domanda di conciliazione con qualsiasi mezzo, a condizione però che sia in grado di dimostrarne l'avvenuto ricevimento, invitandola a presentarsi al primo incontro fissato.

Nel giorno indicato per l’inizio del procedimento di mediaconciliazione qualora la parte chiamata a partecipare alla sessione con il mediatore non si dovesse presentareil medesimo conclude la procedura redigendo il verbale di fallimento del tentativo dando atto della mancata partecipazione di uno dei litiganti al procedimento di mediazione.

In questo modo, nei casi di mediazione “obbligatoria”, matura la possibilità per l’istante di procedere per le vie ordinarie.

Vi è da dire poi che nel corso del giudizio successivamente instaurato il Giudice potrà desumere argomenti di prova dalla mancata partecipazione di un soggetto al procedimento di mediazione.

Il Giudice investito della causa posta preliminarmente all’attenzione del mediatore, potrà infatti valutare negativamente il comportamento della parte che non si è presentata alle sessioni di mediaconciliazione.

Tale circostanza costituisce un importante incentivo a partecipare al procedimento di media conciliazione (o meglio disincentiva la non partecipazione in quanto gli riconduce effetti negativi) ed è evidente che la sua introduzione ha come finalità quella di permettere che il maggior numero di cause possibili sia trattata preliminarmente dagli organismi di conciliazione.

Con la presentazione di entrambe le parti al primo incontro vi è invece l’instaurazione del procedimento di conciliazione e vi è l’accettazione del regolamento di procedura sottoposto dall’organismo a ciascuna parte intervenuta.

Le parti presenti accettano, altresì, l’obbligo di corrispondere le indennità e gli onorari stabiliti dalla tabella approvata dall'organismo stesso.

Durante gli incontri fissati dal mediatore il suo compito risulta essere quello di adoperarsi perché le parti raggiungano un accordo che definisca procedimento viene condotto senza alcuna formalità, con incontri che si stabiliscono in base alle esigenze delle parti e della controversia, e termina non oltre 4 mesi dopo il deposito della domanda di mediazione.

Tutto il procedimento risponde ad una preliminare esigenza di riservatezza e pertanto nessuna dichiarazione o informazione data dalle parti nel procedimento di mediazione può essere utilizzata nel futuro ed eventuale processo.

In virtù della stessa esigenza di riservatezza del procedimento nessuna dichiarazione o informazione data da una parte sola al mediatore può essere rivelata alla controparte se non con l’autorizzazione della stessa, e ogni violazione viene sanzionata.

Ne consegue che tutte le informazioni riservate sono in ogni caso inutilizzabili in ogni successivo ed eventuale processo.

Al termine dell’attività di confronto e di supporto svolta dal conciliatore se le parti hanno raggiunto un accordo amichevole, il mediatore redige processo verbale, al quale e' allegato il testo dell'accordo medesimo raggiunto dalle parti in causa.

Se l'accordo non è raggiunto, il conciliatore può elaborare una proposta di mediazione. In ogni caso, qualora le parti gliene facciano concorde richiesta in qualunque momento del procedimento, il mediatore è tenuto a predisporre una proposta di conciliazione.

Prima della formulazione della proposta, il conciliatore informa i contendenti delle possibili conseguenze previste dall'articolo 13 (regime delle spese) del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010. La proposta di mediazione formulata dal mediatore è comunicata ai litiganti per iscritto con l’ausilio della segreteria dell’organismo.

Le parti innanzi alla proposta di definizione avanzata dal mediatore comunicano alla segreteria dell’organismo, per iscritto ed entro sette giorni, l'accettazione o il rifiuto della proposta che è stata loro presentata. L’omessa comunicazione dell’accettazione o del rifiuto corrisponde ad un rifiuto di definire la controversia secondo la proposta formulata dal mediatore.

Se l'accordo è stato raggiunto, ovvero se tutte le parti aderiscono alla proposta del conciliatore, si redige processo verbale che deve essere sottoscritto dai contendenti e dal conciliatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione apposta dalle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere. L'accordo concluso, anche a seguito della proposta, può prevedere il pagamento di una somma di denaro per il caso di violazione o inosservanza degli obblighi stabiliti, ovvero per il ritardo nell’adempimento degli stessi.

Diversamente, se la mediazione non ha successo, il conciliatore redige processo verbale con l'indicazione della proposta di mediazione; il verbale stesso è poi sottoscritto dai contendenti e dal conciliatore, il quale certifica l'autografia della sottoscrizione delle parti o la loro impossibilità di sottoscrivere.

Infine, il processo verbale è depositato presso la segreteria dell'organismo e di esso e' rilasciata copia alle parti che ne fanno richiesta.

Ai sensi dell'art. 12 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010, il verbale di accordo, il cui contenuto non sia contrario all'ordine pubblico o a norme imperative, e' omologato, su istanza di parte e previa verifica della sua regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l'organismo.

Il verbale di conciliazione così omologato costituisce titolo esecutivo valido per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale.

Si deve segnalare a questo punto una ulteriore previsione della nuova disciplina volta a disincentivare il contenzioso ordinario.

L’art. 13 del D. Lgs. n. 28 del 4 marzo 2010 dispone infatti che qualora il provvedimento che conclude il successivo giudizio instaurato a seguito del fallito procedimento di mediaconciliazione dovesse corrispondere per intero al contenuto della proposta di mediazione, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha rifiutato la predetta proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e lo condanna alla rifusione delle spese sostenute dalla parte soccombente che si riferiscono allo stesso periodo, nonché al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di un'ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto.

Le medesime norme si applicano altresì alle spese per l'indennità riconosciuta al conciliatore e per il compenso dovuto all'esperto, se nominato. Quando il provvedimento che conclude il giudizio non corrisponde per intero al contenuto della proposta di conciliazione, il magistrato, ricorrendo gravi ed eccezionali ragioni, può tuttavia escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l'indennità corrisposta al conciliatore e per il compenso dovuto all'esperto, se nominato.

Da ultimo il giudice chiamato a redigere la sentenza che decide il giudizio deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento relativo alle spese di cui sopra.

In conclusione si ritiene che il descritto procedimento il quale potrà subire delle modifiche correttive ed integrative dei numerosi punti non chiaramente delineati dal legislatore, avrà comunque ottime possibilità di spingere una buona parte del nostro contenzioso nella direzione alternativa qui descritta.

Non di rado nelle aule di giustizia si rileva da parte di taluni una condotta processuale dilatoria con il solo fine di rinviare la definizione delle questioni sottoposte all’organo giudicante.

Con l’introduzione del nuovo procedimento di mediaconciliazione, l’elemento veramente innovativo e che le questioni oggetto di controversia tra le parti vengono sottoposte all’attenzione di un terzo, il conciliatore, solo dopo 15 giorni dalla presentazione della domanda e tale circostanza potrebbe far dimenticare i numerosi anni di attesa necessari ad avere una sentenza civile. 

ILLUSTRAZIONE DEL PROCEDIMENTO DI MEDIACONCILIAZIONE

Parole chiave: clausole contrattuali, Consulenza Aziendale, Consulenza Legale,

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